Medios coercitivos en la práctica penitenciaria: Fundamento terapéutico
LF Barrios Flores
Área de Derecho Administrativo y Estudios de Criminología de la Universidad de Alicante.
Comité Asesor del Estudio EUNOMIA
RESUMEN
En este documento se trata del supuesto de empleo de medios coercitivos en psiquiatría por indicación médica. No existe regulación directa del tema en España. En la actualidad el estudio EUNOMIA pretende unificar la práctica clínica y la regulación legal del empleo de medios coercitivos en psiquiatría.
Palabras clave: Psiquiatría. Coerción. Prisión.
COERCITIVE MEDIA IN PRISON ENVIRONMENT. THERAPEUTIC BASIS
ABSTRACT
In this paper a type of coercive means employment in prison is analyzed: the medical indication. Direct regulation of the topic does not exist in Spain. At present the study EUNOMIA tries to unify the clinical practice and the legal regulation of the employment of coercive means in psychiatry.
Key words: Psychiatry. Coercion. Prison.
EL FUNDAMENTO TERAPÉUTICO EN EL EMPLEO DE MEDIOS COERCITIVOS
En el ordenamiento penitenciario español no existe una expresa invocación de razones médicas para el empleo de medios coercitivos. El art. 45.1.b LOGP admite el uso de los mismos "para impedir daños de los internos a sí mismos, o a otras personas o cosas", lo que indirectamente da cobertura al uso de medios coercitivos justificados, por ejemplo, por el estado mental del recluso. Falta, sin embargo, un precepto del tipo del apartado 33.b de las Reglas Mínimas de Tratamiento del Recluso que directamente señalan las "razones médicas y a indicación del médico" (Reglas Mínimas, 1955)1; o de la norma 39.b) de las Reglas Penitenciarias Europeas que se manifiesta en el mismo sentido (Recomendación, 1987)2.
A pesar de esta carencia de regulación, es incuestionable que en el medio penitenciario existe una importante probabilidad de que se produzcan manifestaciones heteroagresivas y autoagresivas de etiología psiquiátrica3-5.
Toda privación de libertad puede generar trastornos o agudizar los ya existentes6-7, desembocando en situaciones que ponen en peligro personas o bienes ajenos o la propia integridad psicofísica.
La Ley Orgánica General Penitenciaria residenció en el Director del Centro Penitenciario la competencia para autorizar el empleo de medios coercitivos. De este modo, aunque el mismo precepto admite su ema otras personas o cosas", el tinte regimental quedó excesivamente marcado. El estrecho cauce legal probablemente cercenó la posibilidad de que el nuevo Reglamento Penitenciario de 1996 "corrigiera" tal carencia, aunque se hizo algún avance (fijando la "indicación médica" en establecimientos y unidades psiquiátrico penitenciarias, 188.3 RP 1996)8. Es incuestionable que el "fundamento terapéutico" existe, de lo que hay sobradas razones.
En primer lugar, la referencia al uso de medios/medidas para "evitar daños de los internos a sí mismos o a otras personas o cosas" introduce un marco comprensivo de supuestos regimentales y terapéuticos; es decir, la conducta-problema puede tener o no su origen en un trastorno psíquico. Aunque la dicción, y sobre todo la atribución competencial, introduce elementos distorsionadores.
En segundo lugar, la encomienda a la Administración penitenciaria de velar por la vida, integridad y salud de los internos (3.4 LOGP)8 exige que dicha Administración posea los medios y emplee las medidas precisas para cumplir con tal función; medios y medidas que en ocasiones difieren de los medios/medidas regimentales, hasta el punto de que esto/as pueden ser incluso contraindicado/as en los casos en que concurre una etiología psiquiátrica.
En tercer lugar, es fundamental tener en cuenta la importante aportación que ha hecho el nuevo Reglamento Penitenciario de 19969 al garantizar expresa y formalmente a todos los internos "sin excepción" una "atención médico-sanitaria equivalente a la dispensada al conjunto de la población" (art. 208 RP 1996). Esta mención expresa en cuanto al elemento homologador es un considerable y plausible esfuerzo que merece ser destacado.
En cuarto lugar, ha de tenerse asimismo presente que también el nuevo RP aporta unos interesantes referentes en la materia que aquí nos ocupa: el art. 210.1 RP 1996 tras establecer el principio general de que todo tratamiento médico-sanitario requiere el consentimiento informado del interno, admite como excepción el tratamiento "contra la voluntad del interesado" aunque "sólo cuando exista peligro inminente para la vida de éste"; por su parte el apartado 2 del mismo artículo admite la intervención médico-sanitaria sin consentimiento del paciente "cuando el no hacerlo suponga un peligro evidente para la salud o la vida de terceras personas". Con ello se traslada al campo penitenciario principios y reglas ya obrantes en nuestra legislación general (por aquel entonces la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; hoy la Ley 41/2002, 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica).
Y en quinto lugar, enlazando con lo anterior, no puede olvidarse que la regulación sanitaria general también es de aplicación al medio penitenciario; la Ley 41/2002, establece como principio general la necesidad del consentimiento informado (art. 8.1), aunque admite la intervención clínica, sin necesidad de contar con el consentimiento del paciente "cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él" (art. 9.2.b). Pues bien, la Ley 41/2002 tiene el carácter de "básica", conforme a lo establecido en el art. 149.1.1ª y 16ª de la Constitución, con lo cual la homogeneización del trato jurídico al paciente, cualesquiera que sea el ámbito territorial está garantizado; pero es más, "tiene por objeto la regulación de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica" (art. 1), con lo que es evidente la plena vigencia de la misma en el ámbito penitenciario. No en vano, "el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo [Capítulo II del Título I] a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria" (art. 25.2 CE). Y es obvio que ni el contenido del fallo condenatorio, ni el sentido de la pena, ni la ley penitenciaria establecen en ningún momento la inaplicación de la normativa sanitaria general en lo que aquí concierne.
PANORAMA NORMATIVO ESPAÑOL
En España, al margen del caso de la alimentación forzosa de los presos de los G.R.A.P.O. (SSTC 120/1990, 27 junio y 137/1990, 19 julio), no ha habido especial atención a la cuestión del tratamiento forzoso de los reclusos, a diferencia de lo que sucede en otras latitudes, así en Estados Unidos [es ilustrativa al respecto la sentencia del caso: Washington v. Harper, 494 U.S. 210, 221-222 (1990), relativa al derecho de los reclusos a rechazar un tratamiento psicotrópico forzoso].
Esta desatención del legislador y de la doctrina española sobre el tema no es privativa del medio penitenciario. Como ya tuve ocasión de señalar10 en el medio no penitenciario, es decir en las instituciones psiquiátricas ordinarias, también concurre tal ausencia. Al margen del internamiento psiquiátrico civil involuntario las referencias al empleo de otros medios coercitivos son mínimas e incluso con el tiempo han ido desapareciendo. Así, en los Reales Decretos de 12 y 19 de mayo de 1885 (la primera normativa psiquiátrica propiamente dicha) existe una breve mención al empleo de medios de contención y al aislamiento, atribuyendo al Jefe facultativo la competencia para la adopción de las mismas. La posterior regulación, también reglamentaria, constituida por el Decreto de 3 de julio de 1931 (con sus modificaciones y aclaraciones por Decreto 27 de mayo de 1932 y Orden Ministerial de 30-12-1932) se centra asimismo en la regulación del internamiento involuntario, apenas dedicando atención a otros medios coercitivos; en concreto menciona, también a efectos de determinar la competencia facultativa, el empleo de "medios físicos coercitivos (camisas de fuerza, ligaduras, etcétera)" (art. 3, pfo. 2º).
En la actualidad la regulación sobre el empleo de medios coercitivos en psiquiatría tiene dos planos de tratamiento. Por un lado, disponemos de un conjunto normativo que, partiendo de la Constitución, es desarrollado por textos legales estatales (Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad primero, y Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la actualidad) y autonómicos. Este bloque normativo regula la autonomía del paciente, y por tanto la exigencia como principio general del consentimiento informado para toda intervención médica, con las excepciones que se indican (incluido el tratamiento médico forzoso). Por otro lado, disponemos de una regulación procedimental, hoy ubicada en la Ley de Enjuiciamiento Civil -antes lo estuvo en el Código Civil, art. 211- que se centra en el procedimiento del internamiento involuntario (art. 763 LEC); en el particular caso catalán este precepto tiene su homólogo en el art. 255 del Código de Familia de Cataluña. Dejo de lado, por no ser este el lugar ni el objetivo propuesto, la cuestión del internamiento psiquiátrico civil.
La Constitución Española de 1978 (CE) consagra una protección del derecho a la libertad individual a dos niveles: por un lado, considera que la libertad tiene el carácter de valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) ; por otro, se protege de un modo intenso -con un procedimiento especial y reforzado, art. 53.2 CE- la libertad física del individuo (art. 17.1 CE). No existe, sin embargo, ninguna mención a los tratamientos sanitarios obligatorios, al contrario de lo que sucede en otros ordenamientos de nuestro entorno -así el italiano, art. 32 de su Constitución-.
La libertad individual del enfermo es objeto de regulación y protección a nivel legal, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la cual en su art. 10.6 reconoce al paciente el derecho a la libre elección entre las distintas opciones terapéuticas, exigiéndose su previo consentimiento salvo en los casos en que no se encuentre capacitado para tomar decisiones (apartado b) o en que la urgencia no permita demoras (apartado c). En realidad sí hubo un antecedente regulador, aunque no llegó a tener vigencia. Me refiero al art. 13.1.c) del anulado Real Decreto 2082/1978, 25 de agosto. Un antecedente, aunque sin valor normativo, también lo constituyó el Plan de Humanización de Hospitales que fue puesto en marcha a partir del 1-10-1984, e incluía una Carta de los Derechos y Deberes del paciente, la cual también aludía al consentimiento informado y a las excepciones a la prestación del consentimiento (apartados 5 y 6).
Recientemente ha sido aprobada la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (Boletín Oficial del Estado, 15 noviembre), que entró en vigor el 15 de mayo de 2003, y que deroga buena parte de la regulación de la Ley General de Sanidad (LGS) sobre derechos de los pacientes (en lo que aquí interesa deroga el art. 10.6 LGS). A nuestros efectos, los preceptos que inciden en materia de empleo de medios coercitivos son los siguientes:
El art. 2.2 instaura el principio general de previo consentimiento de los pacientes o usuarios, aspecto que será desarrollado en el art. 8. El llamado "consentimiento informado" es un principio que, como es sobradamente conocido, preside desde ya hace algunos años el ámbito de intervenciones sanitarias11 y enlaza con el derecho del paciente a elegir entre las distintas opciones clínicas posibles (art. 2.3).
El art. 2.4 establece que "todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito". Este derecho a rechazar el tratamiento ya figuraba en el art. 10.9 de la Ley General de Sanidad, y ha sido objeto de puntuales estudios en la doctrina jurídica española12-15.
El art. 9.2.b) que legitima al facultativo a intervenir, aún sin consentimiento del paciente, cuando exista "un riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización".
El art. 9.3.a) y b) que preceptúa el consentimiento por representación siempre que "el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación" o se encuentre "incapacitado legalmente".
La disposición derogatoria que, expresamente afecta a los apartados 6 y 9 del art. 10 de la Ley General de Sanidad.
Paralelamente, a nivel autonómico, algunas legislaciones han abordado la cuestión de la autonomía del paciente. Así, es el caso del Decreto 175/89, de 18 de julio, por el que se aprueba la carta de Derechos y Obligaciones de los pacientes y usuarios del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza; de la ley 4/1991, 24 de marzo, de creación del servicio de salud de La Rioja (art. 1.6 ); la Ley 1/1992, 2 de julio del Servicio de Salud del Principado de Asturias (art. 49.6); la Ley 1/1993, 6 de abril, de Ordenación del sistema sanitario de Castilla y León (art. 4.1.h); la Ley 11/1994, 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias (art. 6.1.o); la Ley 8/1997, 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euzkadi (art. 10.1); la Ley 2/1998, 15 de junio, de Salud de la Comunidad Andaluza (art. 6.1.ñ); la Ley 21/2000, de 21 de diciembre, de Cataluña, sobre los derechos de información relativos a la salud, la autonomía del paciente y la documentación clínica (art. 7), precepto que en el campo psiquiátrico es preceptivo relacionar con el art. 255 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, Código de Familia de Cataluña; la Ley 3/2001, de 28 de mayo de Galicia, sobre consentimiento informado e historia clínica de los pacientes (arts. 6 y 11.b); la Ley 10/2001, de 28 de junio, de Salud de Extremadura (art. 11.1.h); la Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo, de Navarra, sobre los derechos del paciente a las voluntades anticipadas, a la información y a la documentación clínica (art. 8); la Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat Valenciana, de Derechos e información al paciente (arts. 8-11).
En resumidas cuentas, el panorama normativo en el ámbito general se reduce a una regulación de los internamientos psiquiátricos civil (763 Ley de Enjuiciamiento Criminal) y penal (101-104 Código Penal y 183-191 RP 1996), al establecimiento del principio general de consentimiento informado con un listado de excepciones (Ley 41/2002) y una incomprensible ausencia de regulación de otros medios coercitivos (aislamiento o sujeción mecánica).
EL ESTUDIO EUNOMIA
Las instituciones europeas vienen mostrando en los últimos tiempos un especial interés acerca de las cuestiones psiquiátrico legales. En el estado de cosas descrito, en el que a la insuficiente -por escasa- normativa del internamiento psiquiátrico civil se une la inexistente regulación de medios/medidas restrictivas de la libertad personal durante el internamiento, es en el que se enmarca el Estudio EUNOMIA. Este Proyecto se incardina en el programa sobre calidad de vida (Quality of Life and management of living resources) que a su vez forma parte del 5º Programa Marco de la Comisión Europea.
El Estudio EUNOMIA tiene por Coordinador General a Thomas Wilhelm Kallert (Psiquiatra) y por Investigador Principal en España al Prof. Francisco Torres González (Profesor Titular de Psiquiatría de la Universidad de Granada). Forman el Comité Asesor: la experta en Psiquiatría Legal y Penitenciaria Dª Ángeles López López, y los profesores Claudio Hernández Cueto (Medicina Legal), José Hervás (Ética Médica) y Luis Fernando Barrios Flores (Derecho Administrativo). Y actúa como Secretaría del Comité Pilar Nonay Calvente.
En síntesis, el Proyecto EUNOMIA, pretende analizar la realidad práctica y legal del empleo de medios y medias coercitivas en el medio psiquiátrico en doce países, describir comparativamente los resultados hallados y conformar una Guía Europea que recoja las pautas de intervención, aplicación y control de aquellos medios y medidas de la forma más plausible.
En EUNOMIA se parte del análisis de cuatro intervenciones coercitivas en el campo de la psiquiatría.Todas ellas en el marco hospitalario. Por tanto, quedan en principio fuera del proyecto de estudio aquellas otras medidas que aunque incidan en la restricción de la libertad y, en consecuencia sean coercitivas, tengan lugar en un estadio previo al ingreso hospitalario (tal sería el caso de la reducción y traslado de pacientes a los establecimientos sanitarios, por ej.). Son, por tanto, objeto de estudio los siguientes medios y medidas de intervención terapéutica:
- El internamiento involuntario o forzoso (involuntary admission), entendiendo por tal aquella modalidad de internamiento que se justifica en base a la peligrosidad del paciente hacia sí o hacia terceros o bien por necesidades de tratamiento. La nomenclatura variará según los países en donde se llevará a cabo el estudio, como será distinto el grado de intensidad en la regulación de esta forma de privación de libertad como, en fin, serán diferentes los criterios y causas justificadoras de la decisión de internar.
- El aislamiento terapéutico (seclusion), entendiendo por tal la ubicación de un paciente en una habitación cerrada, destinada precisamente (la habitación, la medida o ambos) a la separación del paciente de su entorno.
- La inmovilización terapéutica (restraint), que viene referida a la fijación o sujeción de, cuando menos, alguno de los miembros del paciente mediante dispositivos mecánicos ad hoc.
- El tratamiento médico forzoso (forced medication o compulsory medical treatment), entendiendo por tal la implantación de terapias sin contar con la voluntad personal del paciente.
El campo geográfico de estudio se extiende a 12 países: 6 de la actual Unión Europea (Alemania, Italia, Reino Unido, Grecia, España y Suecia), otros 5 actualmente no comunitarios aunque en fase de integración (Bulgaria, República Checa, Lituania, Polonia y Eslovaquia) y uno con importantes vínculos culturales y socio-económicos con Europa (Israel). En cada uno de los países se efectuará un trabajo de campo analizando diversas intervenciones terapéuticas en dos grupos de pacientes (uno de ingresados voluntarios y otro de involuntarios); todo ello en un centro de estudio (en el caso de España en dos, el Hospital Clínico San Cecilio de Granada y el Carlos Haya de Málaga). Y de cada país se analizarán las normativas y prácticas relacionadas con el empleo de medios y medidas coercitivas en el medio psiquiátrico hospitalario.
Son objetivos del Proyecto EUNOMIA la recogida de datos sobre empleo de medios y medidas coercitivas -recogida que abarca la descripción de las medidas empleadas y la opinión de pacientes, clínicos y familiares de aquellos-, y la posterior divulgación de los resultados obtenidos. A la vista del análisis jurídico comparativo, se formularán propuestas para conseguir una futura y deseable armonización de las prácticas y normativas nacionales en el campo de la coerción en el medio psiquiátrico. Todo ello se hará a lo largo de 36 meses: 9 de fase preparatoria destinada a formular la metodología aplicable, a establecer un sistema homogéneo de documentación y a entrenar a los investigadores del campo clínico en el manejo de los instrumentos aprobados; 21 de recogida de datos clínica y 6 meses para el análisis y difusión de los resultados. A lo largo de este tiempo, como ha quedado dicho, la recogida jurídica de datos (normativa, doctrina legal e incluso documentos internos de actuación -protocolos-) completará el estudio. De este modo al final nos encontraremos ante un mapa clínico y jurídico que permita hacer las correspondientes propuestas: de lege ferenda en el campo legislativo y de praxis ferenda en el área clínica.
Si para todos los países participantes en el Proyecto EUNOMIA los resultados serán sin duda de interés e incluso para los no participantes -desde el momento que el elevado número de aquellos convierte el capítulo de conclusiones y recomendaciones en texto de referencia-, no digamos la repercusión que debiera tener en España. Y ello por una razón obvia. Como antes se vio, la regulación de las medidas coercitivas psiquiátricas es o bien escasa (caso de los internamientos) o es simplemente inexistente (en el supuesto del resto de las medidas y medios de intervención referidos). El grado de desarrollo legislativo en el resto de países objeto del estudio EUNOMIA es variable y en ocasiones superior al nuestro en esta materia.
El interés del estudio EUNOMIA desborda el ámbito inicial de estudio (los servicios de psiquiatría de las instituciones hospitalarias generales) para irradiar sus efectos en las instituciones penitenciarias en general, ya que en estas sean especializadas (hospitales psiquiátricos penitenciarios y unidades psiquiátricas penitenciarias) o no (centros penitenciarios ordinarios) ha de recurrirse en ocasiones al empleo de medios coercitivos con fundamento terapéutico. Es necesario estar atentos pues a los resultados de este ambicioso proyecto, que se une a otros ya en marcha o finalizados; es el caso, por ejemplo, del Proyecto de investigación "Placement and Treatment of Mentally Ill Offenders – Legislation and Practice in EU-Member States" (European Commission-The SANCO Directorate General, Central Institute of Mental Health, Mannheim, Alemania, 2003), de cuyo cuestionario e informe español fuimos corredactores el Profesor Torres González y el que suscribe estas páginas.
PROPUESTA DE PRINCIPIOS REGULADORES
Considero que cualquier futura regulación del uso de medios coercitivos en la práctica psiquiátrica penitenciaria ha de acomodarse al siguiente decálogo16.
1.º - Principio de respeto a la dignidad personal. En la dignidad se condensan los criterios axiológicos que sustentan el orden constitucional17, siendo el "tronco común" del catálogo de derechos que luego sigue. Por ello cabría afirmar que el art. 10 CE consagra la persona y su dignidad como principio rector del ordenamiento jurídico español18. Bien entendido que este precepto no es solamente un principio ético o declarativo, sino que se trata de una "auténtica norma jurídica vinculante tanto para los poderes públicos como para los ciudadanos"19.
La proscripción general de los tratos inhumanos o degradantes (art. 3 Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 y Convención Europea para la Prevención de la Tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes de 26 de junio de 1987), se concreta con una especial cautela frente a eventuales ataques a la dignidad de aquellas personas que se encuentran privadas de libertad personal (art. 10.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 y apartado 1 de los "Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier tipo de detención o prisión", aprobados por Resolución 43/173, de 8 de diciembre, de la Asamblea General ONU). Y esta especial atención es percibible tanto en el plano sanitario genera12, 20, como en el psiquiátrico en particular (art. 2 de la Declaración de Hawaii, de 1977 y apartado 4 de la Declaración de Madrid de la Asociación Mundial de Psiquiatría, de 25 de agosto de 1996). Y otro tanto sucede en nuestro ordenamiento penitenciario interno donde tan frecuentes son las alusiones a la dignidad (arts. 18, 20.1, 23 o 26 b) LOGP y 4.2.b, 36.1, 71.1, 104.4, 135.2.e, 141 RP 1996). Y concretamente en lo que a empleo de medios coercitivos se refiere el art. 188.3 RP es tajante al señalar que se ha de "respetar, en todo momento, la dignidad de la persona".
2.º - Principio de legalidad. Afirma Joaquín García Morillo que "la libertad personal es, pues, no sólo el derecho fundamental básico -tras la vida y la integridad física- sino también el derecho fundamental matriz de todos los demás, que son proyecciones de aquella"21. La libertad, en el sentido que aquí interesa, puede tener doble carácter: como restricción de la libertad ambulatoria art. 17 de la Constitución Española (CE) y/o como limitación del derecho general de libertad (art. 1.1 CE). Ambas sólo pueden restringirse en virtud de una norma legal, es decir, están sometidas al principio de legalidad. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1999, 5 de abril (FJ): "por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 C.E.), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 C.E.), precisa una habilitación legal. La reserva de ley a que con carácter general somete la Constitución española la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I, desempeña una doble función, a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un Ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos «únicamente al imperio de la Ley» y no existe, en puridad, la vinculación al precedente (SSTC 8/1981, 34/1995, 47/1995 y 96/1996) constituye, en definitiva, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Por eso, en lo que a nuestro Ordenamiento se refiere, hemos caracterizado la seguridad jurídica como una suma de legalidad y certeza del Derecho (STC 27/1981, FJ 10)".
Por tanto, los tratamientos forzosos, en la medida en que suponen la restricción de derechos y libertades fundamentales debieran contemplarse en normas con rango formal de ley22, 23. Como afirma Borrajo "será la Ley, y sólo la Ley (acto normativo de una Cámara legislativa), el instrumento técnico jurídico apto para configurar las obligaciones y responsabilidades del ciudadano de cara a la acción sanitaria pública", por eso "cualquiera que sea la solución que se alcance habrá de tener en cuenta que las imposiciones sanitarias han de responder a ese principio de que los deberes sanitarios han de tener fundamento en una ley formal"20.
Es más, comoquiera que aquí se trata de derechos y libertades, precisamente fundamentales, tal norma legal, en el caso español, remite a la regulación por medio de ley orgánica, pues si bien el instrumento normativo ordinario para establecer deberes sanitarios es la Ley (art. 43.2 CE), ésta habrá de tener carácter orgánico cuando se trata de una privación de libertad personal (hospitalización o aislamiento forzosos) o comporta cualquier actuación contraria a la voluntad del paciente. Esto es así ya que tres son las hipótesis en las que se precisa un instrumento legal con categoría de orgánico: a) cuando al establecerse un tratamiento sanitario como obligatorio, la sanción prevista sea una pena privativa de libertad, b) cuando el tratamiento obligatorio consista o comporte el internamiento en un establecimiento hospitalario o incluso el aislamiento domiciliario y c) cuando se prevea la utilización de la vis física24.
El problema está en que aunque la base legal para el empleo de medios coercitivos sí existe -el art. 45 LOGP-, como ya veíamos, el fundamento terapéutico se encuentra cubierto por la previsión del apartado 1.b, en el cual lamentablemente la competencia está residenciada exclusivamente en una autoridad administrativa (el Director del establecimiento). Personalmente considero que no hay razón admisible para que la competencia que en general se reconoce a los facultativos en el sistema nacional de salud no se reconozca para la institución penitenciaria cuando los supuestos de uso (indicación terapéutica) son idénticos. En otras palabras, de lege ferenda sería conveniente que la Ley distinguiera los dos tipos de fundamento para el empleo de medios coercitivos en la institución penitenciaria, el regimental y el terapéutico; de hecho tal diferenciación ya se ha hecho en parte con la introducción del art. 188.3 RP 1996 que alude a medios coercitivos por indicación médica en los establecimientos y unidades psiquiátricas penitenciarias. Ello puede hacerse bien regulándolo directamente en la propia norma penitenciaria (LOGP) o, mejor aún, estableciendo una norma de remisión a la legislación sanitaria general sobre competencia, medios, circunstancias y garantías que en tales casos rigen. Legislación sanitaria general, que tampoco ha de olvidarse, tiene hoy por hoy una lamentable laguna en este tema; precisamente de ahí el interés que tiene el citado Estudio EUNOMIA.
3.º - Principio de necesidad. El principio de necesidad alude a la llamada "indicación terapéutica", conforme a la cual no cabe imponer una medida/medio coercitivo si no concurre el supuesto de hecho clínico que la hace necesaria e impostergable. Lo que comporta dos consecuencias. Una competencial, debiendo descartarse intromisiones de profesionales no sanitarios; sólo al facultativo ha de corresponderle la decisión de aplicación y cese de la medida; lo primero incluso provisionalmente puede hacerlo el personal de enfermería dando cuenta al facultativo en el menor tiempo posible. Otra temporal, ya que la indicación ha de tener lugar necesariamente en un contexto de urgencia motivado por la presencia de un peligro propio o ajeno.
El nuevo Reglamento Penitenciario de 1996 ha acogido este principio al indicar en el art. 188.3 que el empleo de medios coercitivos "es una medida excepcional, que sólo podrá ser admitida por indicación del facultativo", aunque como ya hemos dicho circunscriba esta indicación exclusivamente a establecimientos especiales (hospitales y unidades psiquiátricas), distinción que a mi entender carece de razonabilidad alguna, pues en cualquier centro penitenciario ordinario puede darse una indicación terapéutica para el empleo de dichos medios.
4.º - Principio de congruencia. Con ello se indica que el tratamiento sanitario ha de ser proporcional y razonable en relación a los medios disponibles y a la finalidad pretendida -siempre sanitaria-12 lo que requiere una ponderación de la gravedad del peligro/ desorden y el valor jurídico limitado (libertad)25.
5.º - Principio de prohibición de exceso. En sede jurídico-administrativa está consagrado el principio de elección del medio de ejecución forzosa menos lesivo de los derechos de los administrados (SSTS 21-11-1974 y 14-2-1977, Az. 765), no en vano este principio es un trasunto del principio de favor libertatis. De lo que se infiere que entre diferentes medios o medidas posibles a fin de conseguir un determinado resultado (en este caso la minoración o supresión del peligro de daño propio o ajeno) deberá optarse por el que cause menor daño, origine menos molestias y afecte de la manera menos intensa la libertad. O lo que es lo mismo: han de agotarse los medios "menos incisivos", menos intensos, lo cual -no se me oculta- remite a una discusión nada pacífica entre quienes identifican la fuerza física como paradigma de la violencia y quien consideran que la "camisa de fuerza química" (tratamiento farmacológico) no es de menor entidad.
6.º - Principio de temporalidad. La actuación que comporta la aplicación de medios coercitivos es una intervención directamente relacionada con la noción de urgencia y la vigencia temporal. Se actúa, ya no sólo porque el peligro de daño es grave para sí, para terceros o incluso para bienes, sino porque la necesidad de la intervención es urgente, es decir, tal peligro de daño es "inminente". De ahí que la actuación haya de ser "inmediata" y deba estar presidida por los principios de actualidad, provisionalidad, realidad y territorialidad25.
El art. 188.3 RP 1996 habla en este sentido -si bien sólo para los establecimientos o unidades psiquiátricas- de que el empleo de estos medios será sólo por el "tiempo mínimo imprescindible previo al efecto del tratamiento farmacológico que esté indicado", con lo que -en el medio psiquiátrico penitenciario- la aplicación de medios tales como la fuerza física, el aislamiento o la contención mecánica tiene un carácter eminentemente instrumental, de medio para la aplicación del tratamiento farmacológico.
7.º - Principio de idoneidad de medios. Los medios materiales y los recursos personales que intervienen en la aplicación de un medio o medida coercitiva en psiquiatría -y en el medio penitenciario cuando concurra etiología psiquiátrica- han de ser los idóneos, lo que remite al plano de la adecuación de los medios y recursos personales y materiales26.
En lo que respecta a recursos humanos dos son los aspectos que han de tenerse en consideración, cualificación profesional (competencia) y concurrencia de efectivos humanos suficientes. O dicho de otro modo, los aspectos cualitativo y cuantitativo, respectivamente. En lo primero, la decisión de la aplicación de la medida coercitiva corresponde por lo común al médico. No obstante, nada impide -o nada debiera impedir- la aplicación provisional de la medida por el personal de enfermería, dando cuenta lo más pronto posible al facultativo del paciente o al de guardia, en su caso. De hecho abundan los protocolos que contienen tal previsión. Más extraño es, aunque es una idea sobre la que debiera meditarse, la responsabilidad compartida en la toma de decisiones, o si se quiere el coprotagonismo del personal enfermero y facultativo27. En lo referido a lo segundo, es obvio que el personal ha de ser bastante para acometer las delicadas tareas de que aquí se trata. En particular, y por referirnos a uno de los temas más recurrentes, es una opinión generalizada que, por ejemplo, la contención requiere la presencia de 4-5 empleados en los primeros momentos. En el medio penitenciario ha de considerarse admisible que dichos empleados correspondan, por lo común, al colectivo de vigilancia, siendo aconsejable no obstante la presencia de personal sanitario durante las maniobras de contención. Para la contención y el aislamiento ha de implantarse, lógicamente, un sistema de cuidado/vigilancia permanente con observación directa en pequeños intervalos de tiempo (de 20 minutos a 1 hora viene a ser la pauta más generalizada).
En el plano de las dotaciones materiales parece evidente que las instalaciones en donde se produce el internamiento, el aislamiento o la contención han de reunir unos determinados requisitos de seguridad, eficacia, comodidad... Por ejemplo, en el caso de aplicación de la medida de aislamiento la habitación ha de disponer de las condiciones materiales necesarias (dimensiones adecuadas, seguridad en el mobiliario y los utensilios, temperatura y luz idóneas...) y de las pertinentes medidas que permitan la observación y cuidado (monitorización en su caso, sistemas de alarma y vigilancia). La habilitación de dependencias específicas en las enfermerías de los establecimientos parece pues pertinente. En este punto se ha producido una modificación reglamentaria; mientras el art. 145 RP 1981 preceptuaba que la enfermería de cada establecimiento debía contar con una dependencia destinada a la "observación psiquiátrica", el vigente Reglamento Penitenciario de 1996 habla sin mayor precisión de "habitaciones destinadas al aislamiento sanitario de los pacientes que lo precisen" (art. 213.1), lo cual parece más bien remitir a la "unidad para enfermos contagiosos" del art. 145.2 RP 1981.
Por lo demás, la contención se llevará a efecto asimismo con las debidas condiciones; es decir, mediante dispositivos homologados, en la posición adecuada... Es en este punto precisamente en donde me inclino decididamente para que los medios a emplear sean precisamente los "sanitarios". Bajo ningún concepto debieran emplearse medios coercitivos que, aún previstos por nuestro ordenamiento penitenciario (Reglamento Penitenciario - RP), lo están para situaciones de origen y tratamiento eminentemente regimental. La indicación terapéutica ha de ser apreciada por los facultativos, el tratamiento a instaurar será el prescrito y los medios a emplear habrán de ser los por ellos determinados. A estos efectos los medios coercitivos regimentales -esposas- han de ser el paso a los homologados de sujeción psiquiátrica. Me remito en este sentido a las consideradas efectuadas en la primera parte de este trabajo.
8.º - Principio de cuidado. Estamos en presencia de un medio/medida terapéutico, lo que exige el cuidado enfermero y la evaluación facultativa periódica. Y ello con independencia de la vigilancia que, en su caso, se atribuya a los funcionarios a tal efecto designados (312 RP 1981).
Respecto al facultativo, su intervención no debe limitarse a los momentos inicial y final de la medida (instauración y cese) sino que también ha de estar presente durante la aplicación de la misma, mediante periódicas evaluaciones del estado clínico del paciente. Serán los protocolos los que determinen la periodicidad de las mismas, aunque un mínimum si debiera garantizarse por vía reglamentaria. Los variados protocolos a los que he tenido acceso -precisamente con motivo del estudio EUNOMIA- contemplan la actuación profesional del psiquiatra en la primera o primeras (2-3) horas, debiendo revisar su situación cada 12 horas. En otro caso se indica primera revisión tras la medida y luego revisiones a las 4 y 8 horas.
Sobre el personal de enfermería recae el peso más importante de la atención al paciente. El cuidado enfermero presidirá todo el proceso de aplicación del medio/medida. La actuación del personal enfermero en los protocolos más detallados que tengo a la vista27, 28 se centra en: comprobación de constantes vitales, ayuda en la higiene personal y eliminación, regulación de condiciones de la habitación, cambios posturales, liberación periódica y rotatoria de miembros, vigilancia de posibles erosiones o daños en miembros, ofrecimiento de alimentos y líquidos, contacto verbal. La periodificación de las visitas del personal de enfermería es muy variada, según el protocolo: 10, 15 ó 30 minutos.
9.º - Principio de documentación de actuaciones.
El empleo de medios coercitivos requiere, en cualquier caso, la documentación de las intervenciones clínicas. Dicha documentación, según el medio empleado y las circunstancias concurrentes podrá o deberá ser previa, coetánea o subsiguiente a la medida. Pero siempre es exigible. Antes la Ley General de Sanidad en su artículo 10.11 y ahora la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establecen el derecho a la constancia escrita del proceso asistencial. Esta última lo hace en su art. 15.
La documentación de la intervención clínica comporta indudables ventajas en diversos planos, ya que comporta una garantía para el profesional que así tiene constancia de la secuencia de sucesivas intervenciones, es un instrumento de defensa para el paciente y para sus familias y, en fin, coadyuva al buen funcionamiento, pues la eficacia es insoslayable en todo procedimiento institucional (público o privado) y la documentación al fijar materialmente las intervenciones, tiempos, controles... da constancia de datos que facilitan la eficacia de las terapias aplicadas. Además de lo anterior recuérdese la obligación de dar traslado documental de la prescripción médica de la medida en los establecimientos y unidades psiquiátricas (188.3 RP 1996), previsión que entiendo ha de extenderse a todos los supuestos en los que en cualquier tipo de establecimiento el empleo de medios coercitivos sea por indicación médica.
10.º - Principio de fiscalización. El empleo de medios coercitivos, desde el mismo pone que limita derechos y libertades fundamentales, ha de estar sometido a una rigurosa fiscalización, la cual lógicamente recaerá sobre el Fiscal y el Juez de Vigilancia Penitenciaria. En este sentido la previsión que contiene el art. 188.3 RP 1996, de puesta en conocimiento de la Autoridad judicial "de la que dependa el paciente" (entiendo que ha de interpretarse como el Juez de Vigilancia Penitenciaria) de la aplicación de estos medios debiera hacerse extensible a todo tipo de establecimientos, y no solamente a las unidades y establecimientos psiquiátricos penitenciarios, a los que tiene expresamente por destinataria la citada norma.
Todo ello sin perjuicio de los eventuales controles internos que la propia Administración Penitenciaria debiera instaurar (y la aprobación de protocolos de actuación deviene en este sentido inevitable) o externos a cabo de instituciones nacionales (Defensor del Pueblo) o internacionales (Comité Prevención de la Tortura, CPT).
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CORRESPONDENCIA
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